Freistellung (Unternehmenskauf)
Auch: Indemnity · Freistellungsverpflichtung · Freistellungsklausel
Kurz gesagt
Eine Freistellung im Unternehmenskaufvertrag ist die Zusage des Verkäufers, den Käufer von einer genau beschriebenen Zahlungspflicht zu befreien, meist wegen eines Risikos, das beide Seiten schon kennen, etwa einer laufenden Betriebsprüfung oder eines schwebenden Rechtsstreits. Tritt der Fall ein, zahlt der Verkäufer. Anders als bei einer Garantie muss der Käufer keinen Schaden nachweisen, sondern nur, dass der beschriebene Fall eingetreten ist.
Was ist der Unterschied zwischen Freistellung und Garantie?
Eine Garantie beschreibt einen Zustand: Der Verkäufer versichert, dass etwas zutrifft, und niemand weiß bei Unterschrift sicher, ob es stimmt. Eine Freistellung, in englischsprachigen Verträgen Indemnity genannt, verteilt dagegen ein Risiko, meist eines, das beide Seiten schon kennen, und legt fest, wer es trägt.
Daraus folgt der praktische Unterschied, auf den es ankommt. Bei einer Garantieverletzung muss der Käufer darlegen, dass ihm dadurch ein Schaden entstanden ist und wie hoch er nach den Regeln des Vertrags ist. Das ist aufwendig und führt regelmäßig zum Streit. Bei einer Freistellung genügt der Nachweis, dass das definierte Ereignis eingetreten ist und welcher Betrag geflossen ist. Wer eine bekannte Betriebsprüfung als Garantie statt als Freistellung regelt, muss im Ernstfall einen Schaden beweisen, statt eine Rechnung vorzulegen.
Welche Risiken werden typischerweise freigestellt?
Freistellungen entstehen meist aus der Due Diligence. Was dort auftaucht und sich nicht vor dem Vollzug bereinigen lässt, kommt in eine Freistellungsklausel: Der Verkäufer übernimmt darin eine Freistellungsverpflichtung für genau dieses Risiko. Typische Fälle im Mittelstand:
Eine laufende oder angekündigte Betriebsprüfung mit offenem Ausgang.
Ein Rechtsstreit mit einem Kunden, Lieferanten oder ehemaligen Mitarbeiter.
Ein Altlastenverdacht auf dem Betriebsgrundstück.
Eine ungeklärte sozialversicherungsrechtliche Einordnung freier Mitarbeiter.
Die Haftung des Käufers für Betriebssteuern und abzuführende Lohnsteuer des Vorgängers, wenn er den Betrieb im Ganzen übernimmt. Sie folgt aus dem Gesetz, und eine Vertragsklausel allein wendet sie gegenüber dem Finanzamt nicht ab, siehe Haftung nach § 75 AO.
Gilt der Haftungshöchstbetrag auch für Freistellungen?
Für Garantien werden üblicherweise Haftungshöchstbeträge, Bagatellgrenzen und kürzere Verjährungsfristen vereinbart. Freistellungen fallen regelmäßig nicht darunter oder nur mit eigenen, höheren Grenzen. Das ist folgerichtig: Wer ein bekanntes Risiko beim Verkäufer belässt, will es nicht durch eine Bagatellgrenze wieder aushöhlen.
Für den Verkäufer heißt das, dass die Summe aus Garantien und Freistellungen genau zu rechnen ist. Und es heißt, dass Offenlegen schützt: Was im Datenraum lag und im Vertrag als bekannt bezeichnet ist, lässt sich später meist nicht mehr als Garantieverletzung geltend machen. Wer dagegen einen Mangel arglistig verschweigt, kann sich insoweit nicht auf vereinbarte Haftungsbeschränkungen berufen (§ 444 BGB). Für Vorsatz gilt das allgemein: Diese Haftung kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB).
Was das praktisch bedeutet
Für Verkäufer
Jede Freistellung ist ein Stück Kaufpreis, das bis zum Ablauf der vereinbarten Frist unsicher bleibt. Ein Risiko, das vor dem Vollzug abschließend geklärt ist, etwa durch eine beendete Betriebsprüfung, braucht keine Klausel und keinen Einbehalt mehr.
Für Käufer
Freistellungen wirken nur so weit, wie der Verkäufer später zahlungsfähig ist. Deshalb werden sie regelmäßig mit einem Kaufpreiseinbehalt oder einem Verkäuferdarlehen als Verrechnungsmasse unterlegt.
Geprüft an der Quelle
Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.