Übertragende Sanierung

Was bedeutet übertragende Sanierung?

Der Begriff beschreibt einen Verkauf aus dem Insolvenzverfahren heraus. Nicht die insolvente Gesellschaft bekommt neue Eigentümer, sondern ihr Betrieb wechselt den Träger: Maschinen, Vorräte, Marke, Kundenbeziehungen und Belegschaft gehen auf ein anderes Unternehmen über, das damit weiterarbeitet. Das kann ein bestehendes Unternehmen sein oder eine eigens gegründete Auffanggesellschaft. Verkauft werden kann alles oder nur ein lebensfähiger Teil; auch das Gesetz unterscheidet zwischen der Veräußerung des Unternehmens und der eines einzelnen Betriebs (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO).

Rechtlich ist die übertragende Sanierung ein Asset Deal: Jeder Gegenstand wird einzeln übertragen, die Schulden werden nicht mitverkauft. In der Praxis heißt sie deshalb auch Asset Deal aus der Insolvenz. Verkäufer ist nicht der bisherige Inhaber, sondern der Insolvenzverwalter; nur in der Eigenverwaltung verkauft der Schuldner selbst (siehe unten). Mit der Eröffnung des Verfahrens geht das Recht, über das Vermögen des Schuldners zu verfügen, auf ihn über (§ 80 Abs. 1 InsO). Der Kaufpreis fließt deshalb in die Insolvenzmasse und nicht an die Gesellschafter.

Der Name ist in der Fachwelt nicht unumstritten, denn saniert wird gerade nicht der insolvente Rechtsträger. Er bleibt mit seinen Schulden zurück; eine Gesellschaft wird abgewickelt, ein Einzelunternehmer haftet für den Rest weiter, solange ihm keine Restschuldbefreiung erteilt ist (§§ 201, 286 InsO). Eine Vorlesung zum Insolvenzrecht an der Goethe-Universität Frankfurt am Main hält sowohl „übertragende Sanierung“ als auch „sanierende Übertragung“ für wenig sinnvoll, weil beide rechtliche und betriebswirtschaftliche Begriffe vermischen. Ein Praxisvortrag auf dem Mannheimer Insolvenzrechtstag 2007 fand die Bezeichnung sanierende Übertragung dagegen treffender: Der Verkauf sei erst der Beginn der Sanierung, vollenden müsse sie der Erwerber.

Wie läuft eine übertragende Sanierung ab?

Den Rahmen setzt die Insolvenzordnung, das Tempo setzt die Liquidität. Ein Aufsatz im Betriebs-Berater (Biehl/Jost, BB 2021, 2118) beschreibt den Kauf aus der Insolvenz als Wettlauf gegen die Zeit, weil Belegschaft und Kundenbeziehungen gehalten werden müssen. Eine feste Dauer schreibt kein Gesetz vor. Ein Taktgeber ist das Insolvenzgeld: Es ersetzt den Beschäftigten offenes Arbeitsentgelt für die drei Monate vor dem Insolvenzereignis; kommt es zum Verfahren, ist das die Eröffnung (§ 165 Abs. 1 SGB III). Der Praxisvortrag von 2007 nannte für das Antragsverfahren deshalb im Idealfall drei Monate und hielt einen Verkauf am Tag der Eröffnung oder kurz danach für ideal. Auch der Aufsatz hält den Kauf im eröffneten Verfahren regelmäßig für vorzugswürdig, unter anderem weil der Kaufvertrag dann nicht der Insolvenzanfechtung unterliegt.

Der Weg zum Verkauf führt meist über diese Stationen:

• Antrag und Eröffnungsverfahren: Das Gericht kann einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen. Geht die Verfügungsbefugnis auf ihn über, muss er das Vermögen sichern und den Betrieb bis zur Entscheidung über die Eröffnung fortführen, solange das Gericht keiner Stilllegung zustimmt (§ 22 Abs. 1 InsO).

• Eröffnung: Das Gericht ernennt den Insolvenzverwalter. Der Eröffnungsbeschluss nennt seinen Namen und seine Anschrift (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 InsO) und wird öffentlich bekannt gemacht (§ 30 Abs. 1 InsO).

• Berichtstermin: Der Verwalter berichtet den Gläubigern, ob sich das Unternehmen ganz oder in Teilen erhalten lässt (§ 156 Abs. 1 InsO). Der Termin soll höchstens sechs Wochen nach der Eröffnung liegen und darf drei Monate nicht überschreiten (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Sind die Vermögensverhältnisse überschaubar und ist die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Schulden gering, soll das Gericht auf den Termin verzichten (§ 29 Abs. 2 Satz 2 InsO). Die Gläubigerversammlung entscheidet dort, ob der Betrieb stillgelegt oder vorläufig fortgeführt wird (§ 157 InsO).

• Zustimmung: Den Verkauf des Unternehmens oder eines Betriebs muss der Gläubigerausschuss billigen, gibt es keinen, die Gläubigerversammlung (§ 160 InsO). Ist die einberufene Versammlung beschlussunfähig, gilt die Zustimmung als erteilt. Soll schon vor dem Berichtstermin verkauft werden, verlangt § 158 InsO die Zustimmung eines bestellten Gläubigerausschusses und eine Unterrichtung des Schuldners.

• Vollzug: Die verkauften Gegenstände und die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht widersprechen, gehen auf den Erwerber über. Der Kaufpreis fließt in die Masse und wird nach den Regeln des Verfahrens an die Gläubiger verteilt.

Haftet der Käufer beim Kauf aus der Insolvenz für alte Schulden?

Für die gewöhnlichen Schulden nicht. Sie sind Insolvenzforderungen, also Ansprüche, die bei der Eröffnung schon begründet waren (§ 38 InsO), und werden aus der Masse bedient. Von den drei gesetzlichen Haftungsnormen, die beim gewöhnlichen Betriebskauf greifen können, sind zwei beim Kauf vom Insolvenzverwalter ausgeschaltet. Die dritte, der Übergang der Arbeitsverhältnisse, gilt im eröffneten Verfahren nur eingeschränkt.

Die Haftung bei Firmenfortführung nach § 25 HGB trifft sonst jeden, der ein erworbenes Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma fortführt. Beim Verkauf durch den Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren wendet der Bundesgerichtshof sie nicht an, weil sie den Verkauf erschweren und einzelne Gläubiger bevorzugen würde. Das gilt auch, wenn der Schuldner in Eigenverwaltung selbst verkauft (BGH, Urteil vom 03.12.2019, II ZR 457/18). Die Steuerhaftung des Betriebsübernehmers nach § 75 AO schließt das Gesetz für Erwerbe aus einer Insolvenzmasse ausdrücklich aus (§ 75 Abs. 2 AO).

Die Ausnahme hängt am eröffneten Verfahren. Wer ein insolventes Unternehmen außerhalb des Verfahrens und ohne Mitwirkung des Insolvenzverwalters lediglich tatsächlich weiterbetreibt, kann nach § 25 HGB haften wie jeder andere, der eine Firma fortführt, es sei denn, ein Haftungsausschluss wurde ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder dem Gläubiger mitgeteilt (§ 25 Abs. 2 HGB; BGH, Versäumnisurteil vom 23.10.2013, VIII ZR 423/12). In derselben Entscheidung fasst das Gericht seine frühere Rechtsprechung zusammen: Die Haftung ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn ein vorläufiger Insolvenzverwalter den Betrieb verkauft und danach kein Verfahren eröffnet wird, oder wenn der Kauf auf ein Verfahren folgt, das mangels Masse nicht eröffnet wurde (Rn. 18).

Frei von allem ist der Erwerber auch im eröffneten Verfahren nicht. Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vermietern gehen beim Asset Deal nur mit Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners über. Wer ein Grundstück mitkauft, kann als neuer Eigentümer verpflichtet sein, schädliche Bodenveränderungen und Altlasten zu sanieren, auch wenn sie aus der Zeit vor dem Kauf stammen (§ 4 Abs. 3 BBodSchG). Garantien gibt der Insolvenzverwalter nach dem Aufsatz im Betriebs-Berater nur in sehr engem Umfang, etwa dafür, dass bestimmte Gegenstände vorhanden sind, dass er sie verkaufen darf oder dass der Betrieb seit der Eröffnung des Verfahrens, gegebenenfalls schon des vorläufigen, ordnungsgemäß geführt wurde. Der Grund: Eine Garantie begründet eine Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO), und kann die Masse sie nicht erfüllen, haftet der Verwalter unter Umständen persönlich (§ 61 InsO). Für weitergehende Risiken bleiben eine W&I-Versicherung, die eine sorgfältige Prüfung voraussetzt, oder ein Abschlag im Preis.

Was passiert mit den Arbeitnehmern bei einer übertragenden Sanierung?

Die Regeln zum Betriebsübergang gelten auch in der Insolvenz. Übernimmt der Erwerber den Betrieb, gehen die Arbeitsverhältnisse mit ihrem Inhalt auf ihn über, und eine Kündigung wegen des Übergangs ist unwirksam. Geht der Betrieb im eröffneten Verfahren über, schränkt das Bundesarbeitsgericht die Vorschrift aber bei der Haftung ein: Für Ansprüche, die vor der Insolvenzeröffnung entstanden sind, haftet der Erwerber grundsätzlich nicht, sie bleiben Insolvenzforderungen. Sonst wäre die übernommene Belegschaft gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt, und diese müssten den Vorteil über einen niedrigeren Kaufpreis bezahlen (BAG, Urteil vom 26.01.2021, 3 AZR 139/17, Rn. 37 f.). Übernimmt der Erwerber den Betrieb schon vor der Eröffnung, etwa im Eröffnungsverfahren, gilt diese Einschränkung nicht, und er haftet auch für die älteren Ansprüche (BAG, Urteil vom 20.06.2002, 8 AZR 459/01).

Maßgeblich ist, wann die Arbeit geleistet wurde. Ansprüche für die Zeit nach der Eröffnung sind Masseverbindlichkeiten, und für sie haftet der Erwerber (Rn. 41). Eine Ausnahme ist offener Urlaub: Ihn ordnet das Bundesarbeitsgericht keinem Zeitraum vor der Eröffnung zu, deshalb muss der Erwerber ihn gewähren, auch wenn er aus dem Vorjahr übertragen wurde (BAG, Urteil vom 18.11.2003, 9 AZR 95/03). Für die Zeit davor verweist das Urteil von 2021 auf eigene Schutzsysteme, das Insolvenzgeld und den gesetzlichen Insolvenzschutz der Betriebsrente (Rn. 38). Lückenlos sind sie nicht: Den bis zur Eröffnung erdienten Anstieg einer Rente, die sich nach dem Endgehalt richtet, muss nach dem Urteil weder der Erwerber noch grundsätzlich der Pensions-Sicherungs-Verein tragen. Der Arbeitnehmer kann die Differenz als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden; einen Anspruch gegen den Pensions-Sicherungs-Verein gibt ihm das Urteil nur als Mindestschutz nach dem Recht der Europäischen Union (Leitsatz 2).

Für einen Personalabbau gibt die Insolvenzordnung dem Verwalter eigene Regeln an die Hand. Die Kündigungsfrist beträgt höchstens drei Monate zum Monatsende (§ 113 InsO). Einigen sich Verwalter und Betriebsrat über eine geplante Betriebsänderung auf einen Interessenausgleich mit Namensliste, wird vermutet, dass die Kündigungen betrieblich bedingt sind und nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgen, auch wenn die Änderung erst nach dem Verkauf umgesetzt werden soll (§§ 125, 128 InsO). Die Beschäftigten werden wie bei jedem Betriebsübergang in Textform unterrichtet und können innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung schriftlich widersprechen (§ 613a Abs. 5 und 6 BGB). Die Frist läuft aber nur nach einer ordnungsgemäßen Unterrichtung; ist sie fehlerhaft, ist ein Widerspruch auch Jahre später noch möglich, bis das Recht verwirkt ist (BAG, Urteil vom 24.08.2017, 8 AZR 265/16, Rn. 12). Wer widerspricht, bleibt beim insolventen Arbeitgeber und muss nach dem Aufsatz im Betriebs-Berater regelmäßig mit einer betriebsbedingten Kündigung durch den Verwalter rechnen.

Wie kauft man ein Unternehmen aus der Insolvenz?

Ansprechpartner ist der Insolvenzverwalter, nicht der bisherige Inhaber; nur in der Eigenverwaltung verhandelt der Schuldner selbst (§ 270 Abs. 1 InsO). Eröffnungsbeschlüsse werden zentral im Internet unter insolvenzbekanntmachungen.de veröffentlicht (§§ 9, 30 InsO), und der Beschluss nennt Namen und Anschrift des Verwalters. Als Käufer kommen strategische Investoren ebenso in Frage wie Finanzinvestoren oder Einzelpersonen, die über eine neue Gesellschaft einen Betrieb übernehmen.

Für den Preis nannte der Praxisvortrag von 2007 nur einen wirklichen Maßstab: was der Markt für den Betrieb zu zahlen bereit ist. Gibt es keine Interessenten, ist der Fortführungswert null, und der Einzelverkauf zum Liquidationswert bringt mehr. Gibt es nur einen, bestimmt er den Preis, auch wenn ein Gutachten höhere Fortführungswerte ausweist. Erst mehrere Interessenten sorgen für Wettbewerb. Weil einzelne Gegenstände oft verschiedenen Kreditgebern als Sicherheit dienen, muss der Verwalter den Kaufpreis nach dem Aufsatz im Betriebs-Berater auf die Vermögensgruppen aufteilen, siehe Kaufpreisallokation.

Für eine gründliche Due Diligence bleibt meist wenig Zeit, und auch der Verwalter kennt den Betrieb oft erst kurz. Nach dem Aufsatz strebt er einen festen Kaufpreis an, akzeptiert außer der Zustimmung der Gläubiger regelmäßig keine Vollzugsbedingungen, die er nicht selbst in der Hand hat, und lässt sich den Kaufpreis bei einer eigens gegründeten Erwerbsgesellschaft oder einem ausländischen Investor absichern, etwa durch eine Garantie der Muttergesellschaft oder eine Vorabzahlung auf ein Treuhandkonto. Fehlt eine vorgeschriebene Zustimmung der Gläubiger, bleibt der Verkauf zwar wirksam (§ 164 InsO). Weil der Verwalter dann aber selbst haften kann (§ 60 InsO), schließt er den Vertrag dem Aufsatz zufolge grundsätzlich unter der Bedingung, dass die Gläubiger zustimmen.

Strenger sind die Regeln, wenn der bisherige Geschäftsführer, ein Gesellschafter oder ein Familienangehöriger den Betrieb über eine neue Gesellschaft zurückkaufen will. Gehört der Erwerber zu den Personen, die dem Schuldner nahestehen, oder ist eine solche Person zu mindestens einem Fünftel an ihm beteiligt, muss die Gläubigerversammlung zustimmen und nicht nur der Ausschuss (§ 162 InsO). Nahe stehen einer GmbH etwa ihre Geschäftsführer und Gesellschafter mit mehr als einem Viertel des Kapitals (§ 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO) und deren Ehegatten, Lebenspartner, Verwandte in auf- und absteigender Linie wie Eltern, Kinder und Enkel und Geschwister, jeweils auch die des Ehegatten oder Lebenspartners, die Ehegatten dieser Verwandten und Geschwister sowie Personen, die mit ihnen in häuslicher Gemeinschaft leben oder im letzten Jahr gelebt haben (§ 138 Abs. 2 Nr. 3 InsO); bei einem Einzelunternehmer gilt das für seine eigenen Angehörigen (§ 138 Abs. 1 InsO). Dasselbe gilt für große Gläubiger, deren Forderungen und Sicherungsrechte nach Schätzung des Gerichts zusammen ein Fünftel des Werts aller Sicherungsrechte und aller nicht nachrangigen Forderungen erreichen.

Was ist der Unterschied zwischen übertragender Sanierung und Insolvenzplan?

Bei der übertragenden Sanierung wechselt der Betrieb den Träger, und eine insolvente Gesellschaft wird abgewickelt. Beim Insolvenzplan kann der Rechtsträger bestehen bleiben: Ein Plan kann die Befriedigung der Gläubiger, die Verwertung und die Haftung des Schuldners nach dem Verfahren abweichend vom Gesetz regeln (§ 217 Abs. 1 InsO). Den Erhalt des Unternehmens nennt § 1 InsO ausdrücklich als mögliches Ziel eines solchen Plans.

Über einen Plan ist auch ein Share Deal möglich. Der Plan kann jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung treffen, ausdrücklich auch die Übertragung von Anteilen (§ 225a Abs. 3 InsO). Der Investor übernimmt dann die Gesellschaft mit ihren Verträgen. Allein wegen der Anteilsübertragung dürfen die Vertragspartner weder zurücktreten noch kündigen, eine entgegenstehende Change-of-Control-Klausel ist unwirksam (§ 225a Abs. 4 InsO). Nach dem Aufsatz im Betriebs-Berater eignet sich dieser Weg in der Regel nur für große Insolvenzen.

Beide Wege gibt es auch in der Eigenverwaltung. Dann verwaltet der Schuldner die Masse unter Aufsicht eines Sachwalters selbst (§ 270 Abs. 1 InsO) und kann seinen Betrieb auch selbst verkaufen. Im Schutzschirmverfahren bekommt ein Unternehmen, das überschuldet oder von Zahlungsunfähigkeit bedroht, aber noch nicht zahlungsunfähig ist, höchstens drei Monate Zeit, einen Insolvenzplan vorzulegen. Voraussetzung ist eine begründete Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwalts oder einer vergleichbar qualifizierten Person, nach der die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 270d Abs. 1 InsO).

Was das praktisch bedeutet

Verwandte Begriffe

• AStrukturAsset DealBeim Asset Deal werden die einzelnen Wirtschaftsgüter verkauft, also Maschinen, Vorräte, Verträge und Kundenbeziehungen, nicht die Gesellschaft. Der Käufer wählt aus, was er übernimmt, und lässt den Rest beim Verkäufer. Drei gesetzliche Haftungsnormen können ihn dabei trotzdem treffen, und genau das wird regelmäßig übersehen.
• HHaftungHaftung bei Firmenfortführung (§ 25 HGB)Wer ein gekauftes Handelsgeschäft unter dem bisherigen Firmennamen weiterführt, haftet nach § 25 HGB für alle im Betrieb begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers, auch beim Asset Deal, bei dem er diese Schulden gerade nicht übernehmen wollte. Ausschließen lässt sich diese Erwerberhaftung nur, wenn der Ausschluss ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder dem einzelnen Gläubiger mitgeteilt wird.
• SHaftungSteuerhaftung des Betriebsübernehmers (§ 75 AO)Wer ein Unternehmen oder einen Teilbetrieb im Ganzen übernimmt, haftet nach § 75 AO für betriebliche Steuern des Vorgängers wie Umsatz- und Gewerbesteuer sowie für abzuführende Lohnsteuer, begrenzt auf Steuern ab Beginn des Vorjahres der Übernahme. Das gilt unabhängig vom Kaufvertrag, ist aber auf das übernommene Vermögen beschränkt und entfällt beim Kauf aus der Insolvenzmasse oder im Vollstreckungsverfahren.
• BHaftungBetriebsübergang (§ 613a BGB)Ein Betriebsübergang nach § 613a BGB liegt vor, wenn ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen neuen Inhaber übergeht, typischerweise beim Asset Deal. Dann gehen alle Arbeitsverhältnisse automatisch und mit ihrem bisherigen Inhalt auf den Erwerber über, ohne Zustimmung und ohne neuen Vertrag. Kündigungen wegen des Übergangs sind unwirksam, und die Beschäftigten können binnen eines Monats nach der Unterrichtung schriftlich widersprechen.
• LBewertungLiquidationswertDer Liquidationswert ist der Betrag, der übrig bleibt, wenn ein Unternehmen nicht fortgeführt, sondern aufgelöst wird: alle Vermögensgegenstände einzeln verkauft, alle Schulden abgelöst, Abwicklungskosten und Steuern bezahlt. Er gilt als Untergrenze des Unternehmenswerts, denn niemand muss einen Betrieb für weniger hergeben, als seine Einzelteile beim Verkauf bringen.
• SStrukturShare DealBeim Share Deal werden die Anteile an der Gesellschaft verkauft. Die GmbH selbst bleibt unverändert und behält alle Verträge, Genehmigungen und Verbindlichkeiten. Sie bekommt nur neue Gesellschafter. Bei einer GmbH schreibt das Gesetz für Kaufvertrag und Abtretung zwingend die notarielle Beurkundung vor.
• KSteuernKaufpreisallokationDie Kaufpreisallokation, auch Kaufpreisaufteilung oder englisch Purchase Price Allocation (PPA), verteilt den Kaufpreis eines Asset Deals auf die einzelnen erworbenen Wirtschaftsgüter. Die Aufteilung entscheidet darüber, wie schnell der Käufer abschreiben kann, und wirkt sich auf die Steuerlast beider Seiten aus. Sie gehört deshalb in den Kaufvertrag und nicht in die Buchhaltung danach.
• GStrukturGarantien beim UnternehmenskaufGarantien sind Zusicherungen des Verkäufers über den Zustand des Unternehmens: zu Bilanz, Steuern, Verträgen, Personal und Rechtsstreitigkeiten. Stimmt eine Zusicherung nicht, entsteht ein Zahlungsanspruch gegen den Verkäufer, je nach Vereinbarung noch Jahre nach der Übergabe. Für bekannte Einzelrisiken tritt an die Stelle der Garantie die Freistellung.
• SAblaufStrategischer InvestorEin strategischer Investor, auch strategischer Käufer genannt, ist ein Unternehmen, das ein anderes ganz oder teilweise kauft, weil es zum eigenen Geschäft passt: ein Wettbewerber, Lieferant, Kunde oder Anbieter aus einem angrenzenden Markt. Weil er mit Synergien rechnet, kann er oft mehr zahlen als ein Finanzinvestor. Dafür gliedert er den gekauften Betrieb meist in die eigene Struktur ein.
• FAblaufFinanzinvestorEin Finanzinvestor kauft Unternehmen, um sie nach einigen Jahren mit Gewinn weiterzuverkaufen. Meist ist eine Private-Equity-Gesellschaft gemeint, die Geld von Anlegern in Fonds mit begrenzter Laufzeit sammelt und Übernahmen zu einem großen Teil mit Krediten finanziert. Anders als ein strategischer Investor kauft sie den Betrieb als Kapitalanlage und nicht, um ihn in ein eigenes Geschäft derselben Branche einzugliedern.